Le monde de l'arbitrage est fatigué de l'ancienne polémique qui prétendait séparer la common law et le droit romain, considérés comme des systèmes antagonistes et irréconciliables. Cette polémique, apparue lors des grands arbitrages en matière de construction au Moyen-Orient, à la suite de l'importance des pétrodollars dans l'économie mondiale, manque d'intérêt. L'arbitre ayant de l'expérience en matière de conflits transnationaux sait en effet que dans un système comme dans l'autre, l'administration de la justice arbitrale se réduit au fait que les parties puissent obtenir un procès équitable ou une procédure juste. Dans la doctrine arbitrale, les différenciations exagérées entre l'«adversarial system » propre à la common law et l'«inquisitorial system », plus proche des juristes du droit romain, sont déjà loin. La tendance de ces derniers à privilégier la procédure écrite ne constitue pas une différence pratique qui les sépare de leurs collègues de la common law. Un président expérimenté dans les conflits transnationaux met sans aucun doute un frein aux excès dilatoires des enthousiastes de l'interrogatoire contradictoire, qui peut parfois convertir la procédure arbitrale en un véritable cirque, plus proche de la course de taureaux que d'une procédure juridictionnelle pour la résolution de conflits commerciaux ; un président expérimenté ne permet pas non plus une production illimitée des pièces, qui permettrait aux parties de convertir cette fois la procédure d'arbitrage en une partie de pêche pour obtenir des preuves écrites dans les archives de la partie adverse.

La mondialisation de l'économie ces dernières années a permis de dépasser la polémique common law contre droit romain, et le moment semblait venu de parler de l'arbitrage international comme d'un véritable choc de cultures juridiques. L'arbitrage s'était converti ainsi en la victime de son propre succès. La participation de chefs d'entreprises et de conseils juridiques provenant de pays si différents sur toute l'étendue géographique mondiale a fait de l'arbitrage un véritable banc d'essai des conflits culturels qui survenaient dans l'interprétation des différents contrats.

Le Conseil International pour l'Arbitrage Commercial nous a convoqué il y a quelques années à Séoul (Corée du Sud) pour parler précisément de ce conflit culturel. La conclusion à laquelle nous étions arrivés était que, bien qu'il ait été possible de parler de ce conflit du point de vue théorique, l'arbitrage résolvait dans la pratique les différents points de vue d'une façon souple, flexible et rapide. Depuis, la personne de l'arbitre apparaît comme véritablement emblématique. Dans l'exercice quotidien de son pouvoir discrétionnaire, l'arbitre façonne la procédure d'arbitrage, en rapprochant les positions des deux parties et en permettant que les unes et les autres comprennent leurs prétentions respectives. Après avoir parcouru une longue route, la culture de [Page52:] l'arbitrage s'est donc à nouveau rendue compte que l'arbitre était la solution à ses problèmes quotidiens.

C'est pourquoi, la convocation de ce quinzième colloque conjoint pour étudier les pouvoirs de l'arbitre dans l'admission et dans l'organisation de la production de la preuve, nous semble particulièrement réussie.

Il y a quelques jours, l'International Bar Association discutait à Vancouver des « Règles complémentaires de preuve à usage de l'arbitrage commercial international » (ci-après, « Règles IBA »). L'objectif fondamental de ces règles est de permettre à chaque partie « d'être informée, dans un délai raisonnable avant l'audience des témoins, de la preuve sur laquelle l'autre partie a l'intention de compter » (paragraphe trois du préambule). Ces règles constituent sans aucun doute la version la plus récente de l'état des connaissances en matière de preuve dans l'arbitrage commercial international, dont la colonne vertébrale se trouve précisément dans le raisonnable pouvoir discrétionnaire de l'arbitre à l'heure de décider de l'admissibilité des preuves et de l'organisation du déroulement de la procédure probatoire. Cela répond dans tous les cas au progrès normatif réalisé par la Chambre de commerce internationale avec son nouveau Règlement d'arbitrage entré en vigueur le 1er janvier 1998 ou par les Règles d'arbitrage commercial international de l'American Arbitration Association dont l'utilisation est de plus en plus fréquente. Dans le cadre du CIRDI, les conventions bilatérales d'investissement ont provoqué une véritable explosion de l'arbitrage, notamment en Amérique latine, transformant les relations commerciales Nord-Sud en un bouillon de culture pour l'échange de points de vue entre le juriste nord-américain et celui formé en droit hispanique. Tous ces développements sont, dans une grande mesure, le fruit des efforts réalisés par la CNUDCI pour l'unification législative et jurisprudentielle du droit comparé de l'arbitrage, plus particulièrement suite à la publication en 1996 des notes de la CNUDCI sur l'organisation des procédures d'arbitrage.

Finalement, ceux qui voient s'opposer leurs positions commerciales et juridiques doivent revenir une fois encore à la véritable solution : trouver l'arbitre, ou éventuellement le président du tribunal arbitral, qui puisse comprendre les prétentions des parties, les analyser de façon neutre et décider avec une grande prudence.

I. La fonction de l'arbitre

L'arbitre doit véritablement exercer sa mission en interaction avec les parties. Le paragraphe deux du préambule des Règles IBA indique ainsi à juste raison que « le tribunal arbitral est encouragé à indiquer aux parties, aussitôt que possible après l'échange initial de leurs plaidoiries, les points litigieux qu'il considère importants pour la résolution de l'affaire, y compris ceux pour lesquels une décision préalable peut s'avérer nécessaire ». Il doit donc identifier a priori et successivement, conjointement avec les parties, les points litigieux opportuns à résoudre. L'arbitre doit dialoguer avec les parties et les orienter vers les points que lui considère importants au moment de présenter ses points de vue et surtout de prouver ses arguments. Il n'y a rien de plus frustrant dans une procédure d'arbitrage que le silence du tribunal donnant lieu à un double terrain de jeu : d'une part celui où les parties sont devant le tribunal et d'autre part, celui où les membres du tribunal discutent entre eux, en l'absence des parties. [Page53:] Après des mois de délibération et une fois terminée la période de l'instruction, il arrive que les sentences rendues soient basées sur des arguments que les parties n'ont pas pu prévoir et dont la connaissance par ces dernières aurait pourtant engendré la présentation d'arguments très différents de ceux utilisés par les membres du tribunal arbitral dans leur décision secrète.

Lorsqu'il entre en fonction, l'arbitre doit planifier la procédure d'arbitrage. Sans connaître à fond les arguments des parties, il doit cependant essayer de définir avec elles un plan de travail jusqu'à la sentence. L'Article 18, paragraphe 4, du nouveau Règlement de la CCI indique que « lors de l'établissement de l'acte de mission, ou aussi rapidement qu'il est possible après celui-ci, le tribunal arbitral, après consultation des parties, fixe dans un document séparé le calendrier prévisionnel qu'il entend suivre pour la conduite de la procédure et le communique à la Cour et aux parties. Toute modification ultérieure de ce calendrier sera communiquée à la Cour et aux parties ». Les parties doivent savoir le plus tôt possible si l'arbitre a l'intention de rendre une sentence unique ou plusieurs, qui distingueraient par exemple les questions de responsabilité et la quantification des dommages correspondants.

La décision de l'arbitre peut avoir un caractère informel, être incluse dans une ordonnance de procédure ou faire l'objet d'une sentence partielle, selon leur importance en matière de procédure. L'arbitre peut reprendre dans sa décision l'accord entre les parties ou, si cela est justifié, il peut aller jusqu'à décider à l'encontre de la volonté des parties en conflit. Si sa décision n'est pas exécutée volontairement, il peut même collaborer avec l'une des parties ou demander d'office les mesures judiciaires qui permettent l'accès à des moyens de preuve ou l'exécution effective de son éventuelle sentence arbitrale ultérieure.

Il incombe aux arbitres de prendre les décisions les plus adaptées au déroulement de la procédure : l'Article 2, paragraphe 5 des Règles IBA indique ainsi que « le tribunal arbitral peut, à sa discrétion, diriger la présentation de la preuve de la façon qui lui semble la plus appropriée, tout en cherchant à respecter les principes généraux des règles de preuve ». Les limites fondamentales à l'exercice de son pouvoir discrétionnaire ne sont autres que l'ordre public qu'établit le système de procédure du lieu où se déroule l'arbitrage. Nous assistons aujourd'hui à une unification internationale de l'ordre public en matière d'arbitrage commercial, que certains résument par un triple principe : droit d'être entendu, respect du principe du contradictoire et égalité de traitement. Les pays qui adoptent des législations d'arbitrage avec des critères plus ou moins proches de la Loi-type élaborée en son temps par la CNUDCI, sont toujours plus nombreux ; l'application de la convention de New York, qui constitue en cette matière l'instrument juridique international le plus ratifié, est également en train d'unifier la jurisprudence des différents tribunaux domestiques en matière d'arbitrage commercial international.

L'Article 9 des Règles IBA définit clairement la décision de l'arbitre et les limites à l'exercice de son pouvoir discrétionnaire : « le tribunal arbitral déterminera l'admissibilité, la pertinence, l'importance et la valeur de la preuve », mais « le tribunal arbitral exclura de la preuve, à la demande d'une partie, tout document ou déclaration impliquant :

a. Un obstacle juridique ou privilège sous la loi ou les règles éthiques déterminées par le tribunal arbitral comme étant applicables. [Page54:]

b. Des motifs de confidentialité technique ou commerciale que le tribunal arbitral considère obligatoire.

c. Une charge indue pour produire les documents requis ou

d. Un manque de preuve.

La différence entre la position d'un juge étatique et celle d'un arbitre réside dans le fait que le premier peut imposer par la force les mesures qu'il considère, dans le cadre juridique, opportunes pour le déroulement de la procédure, alors que le second, dont l'activité repose exclusivement sur l'autonomie de la volonté, ne peut ni ne doit utiliser des mesures coercitives. Les décisions de ce dernier ont cependant une force extraordinaire en matière de présomption : « le tribunal arbitral peut déduire que la preuve pourrait être contraire aux intérêts de la partie ne produisant pas le document ou la preuve utile ». (Article 10 des Règles IBA).

Les parties ont en principe une position déterminante pour fixer d'un commun accord la forme du déroulement de l'audience des témoins. Le tribunal a cependant des facultés pour, en accord avec leur critère, changer l'ordre de présentation des preuves et poser toutes les questions qu'il considère utiles, au moment le plus approprié. Dans tous les cas, « le tribunal arbitral aura à tout moment le complet contrôle de l'interrogatoire et pourra limiter ou exclure toute question qu'il considère hors sujet, embarrassante, redondante ou faisant l'objet d'une objection valable ». C'estàdire que le pouvoir discrétionnaire de l'arbitre rompt avec la prétendue séparation traditionnelle entre ce que l'on appelle l'«adversarial system » et l'«inquisitorial system », le premier étant plus propre à la common law et le second au droit romain. Un président expérimenté saura interrompre les interventions excessivement longues des parties, en évitant ainsi des retards inutiles ; le tribunal n'est pas prisonnier des parties dans le déroulement de la procédure d'arbitrage et doit intervenir en fixant les limites à la volonté parfois excessivement dilatoire des parties.

Une fois terminée l'instruction, le tribunal ordonnera la fin de la procédure afin d'éviter que, dans le futur, certaines des parties puissent présenter par surprise et à la dernière minute des preuves qui n'ont pas pu être prises en compte par le tribunal. C'est un thème de grand intérêt dans la pratique puisque en effet, entre le moment de la clôture des débats et celui où la sentence est rendue, il peut s'écouler beaucoup de temps, surtout dans les systèmes d'administration sous tutelle de l'arbitrage, comme c'est le cas de la CCI ; plusieurs mois peuvent passer entre l'accord des membres du tribunal sur une décision déterminée, la rédaction finale du texte de la sentence arbitrale et l'approbation définitive par la Cour, qui peuvent être utilisés de façon stratégique par l'une des parties pour la présentation de preuves que le tribunal pourra considérer comme hors délai.

Tout ceci n'empêche pas le tribunal de rouvrir la procédure s'il juge que des preuves apportées justement après la clôture des débats peuvent avoir de l'importance dans sa décision. Le paragraphe 5 de l'Article 20 du Règlement CCI dispose ainsi qu'« à tout moment de la procédure, le tribunal arbitral peut demander aux parties de produire des éléments de preuve supplémentaires ». Ainsi, si des points de vue non discutés avec les parties apparaissent alors que la procédure est terminée et que le tribunal est en pleine délibération, ce dernier peut demander aux parties d'apporter leurs points de vue ou moyens de preuve. [Page55:]

II. L'arbitre et les différents moyens de preuve

Le pouvoir discrétionnaire de l'arbitre dans l'admission des preuves et dans l'organisation de l'instruction, se manifeste dans chacun des moyens de preuve habituellement utilisés dans un arbitrage commercial international. C'est pourquoi il est intéressant de suivre ce qu'indiquent à cet égard les Règles de l'IBA.

A. Production de documents

L'Article 3 des Règles IBA expose la procédure de production de pièces. Les documents sont tout d'abord produits volontairement par les parties une fois que la demande, la réponse à la demande et l'éventuelle demande reconventionnelle ont été présentées. Chacune des parties a ensuite le droit de demander, dans les limites indiquées précédemment, la production par l'autre partie des documents qu'elle considère importants dans la phase de l'instruction, le tribunal décidant du caractère approprié ou non de la présentation de ces documents. Plus encore, « le tribunal arbitral peut, après consultation des parties, désigner un expert indépendant et impartial pour étudier tout document de ce genre et pour prendre la décision pour le compte du tribunal arbitral » (Article 3, paragraphe 6 des Règles IBA). Dans tous les cas, le tribunal arbitral peut à tout moment, avant la fin de l'arbitrage, demander à une partie de produire aux autres parties et au tribunal arbitral tous documents qu'il estime pertinents pour la résolution de l'affaire ». (Article 3, paragraphe 8 des Règles IBA).

Bien sûr, il arrive qu'une partie demande à l'autre partie de présenter des documents qui ne sont pas en sa possession. Dans ce cas, le tribunal devra évaluer s'il existe une possibilité raisonnable pour que cette partie puisse produire ces documents et en tirera les conséquences correspondantes. Le refus de produire des documents n'est parfois qu'une simple excuse formelle, les parties s'abritant par exemple derrière le fait que les documents demandés sont en possession d'une société distincte, mais au sein du même groupe.

Dans certains cas exceptionnels, l'Article 20, paragraphe 6 du Règlement d'arbitrage de la CCI établit que « le tribunal arbitral peut décider de statuer sur le litige seulement sur pièces soumises par les parties, à moins que l'une des parties ne demande une audience ».

B. Témoins de fait

Afin d'éviter des surprises lors de l'audience avec les parties, il est établi à l'Article 4 des Règles IBA que les parties présenteront à l'avance leur témoignage écrit contenant les points les plus importants soumis à la preuve testimoniale des témoins que les parties prétendent présenter. Le tribunal peut également citer un témoin non présenté ni demandé par l'une ou l'autre des parties.

A l'occasion, le tribunal peut, conjointement avec les parties, considérer suffisante la présentation du témoignage écrit des témoins. Mais en général, le témoignage écrit est ultérieurement suivi d'un témoignage oral à l'audience. [Page56:]

Si les témoins présentés par les parties ne souhaitent pas témoigner volontairement, les parties peuvent demander au tribunal arbitral « de prendre toutes les mesures à sa disposition d'après la loi de procédure applicable, pour obtenir le témoignage oral du témoin ». (Article 4, paragraphe 6 des Règles IBA).

Le tribunal peut également se limiter à tirer toutes conséquences de l'absence de comparution du témoin à l'audience. L'Article 4, paragraphe 7 des Règles IBA, mentionné ci-dessus, laisse ainsi la décision à la totale discrétion des arbitres : « le tribunal arbitral écartera le témoignage écrit du témoin qui ne comparaît pas sauf si, dans des circonstances exceptionnelles et dans les conditions déterminées par le tribunal arbitral, il décide néanmoins à sa discrétion d'accorder de la valeur à ce témoignage écrit ».

C. Experts désignés par les parties et experts désignés par le tribunal

Les parties peuvent désigner un ou plusieurs experts à l'appui de leurs prétentions. Les experts présentent en général un rapport écrit et celui qui a signé ce rapport comparaît ultérieurement à l'audience pour défendre oralement son témoignage. Le tribunal a également la faculté, conformément aux dispositions de l'Article 5 des Règles IBA, d'écarter le témoignage de l'expert qui ne souhaite pas comparaître ou, étant donné les circonstances spéciales de l'affaire, de tirer toutes les conséquences utiles du seul témoignage écrit.

L'expert désigné par le tribunal est particulièrement important dans le déroulement de l'arbitrage. Nous savons tous qu'en matière de questions techniques, le tribunal accordera une grande valeur aux conclusions de l'expert qu'il a désigné. Ce dernier donne son avis et collabore avec le tribunal arbitral pour comprendre les questions parfois éloignées des connaissances personnelles de ces membres. L'expert désigné par le tribunal, et encore moins l'expert juriste, ne doit pas venir s'interposer entre les arbitres et les parties. Cependant, « le pouvoir de l'expert désigné par le tribunal de demander [toute information utile] ou l'accès [à cette information] sera le même que celui du tribunal arbitral » (Article 6, paragraphe 4 des Règles IBA). Et bien sûr, « tout désaccord entre l'expert désigné par le tribunal et une partie quant au caractère approprié et pertinent de cette demande, sera décidé par le tribunal arbitral ».

Le tribunal fixera, dans le meilleur des cas d'un commun accord avec les parties, l'acte de mission de l'expert désigné par le tribunal. Son rapport et ses conclusions « seront évalués par le tribunal arbitral en fonction des circonstances de l'affaire ». (Article 6, paragraphe 3, des Règles IBA).

Bien sûr, l'expert désigné par le tribunal sera présent lors de l'audience et des questions pourront lui être posées aussi bien par les parties que par leurs experts.

L'importance dans la pratique du rapport et des avis de l'expert désigné par le tribunal n'échappe à personne. Celui-ci peut en effet « demander à une partie de fournir toute information pertinente ou de permettre l'accès à tous documents pertinents, biens, échantillons, propriété ou site pour leur inspection » (Article 6, paragraphe 4 des Règles IBA). La décision incombe cependant dans tous ses aspects aux arbitres. [Page57:]

D. Inspection sur le site

« Le tribunal arbitral peut, à la demande d'une partie ou à son initiative, inspecter ou demander l'inspection par l'expert qu'il a désigné, de tout site, propriété, machinerie, biens ou processus qu'il estime approprié » (Article 7 des Règles IBA). Le tribunal déterminera également les modalités de réalisation de l'inspection, en présence des parties et dans les conditions qui conviennent le mieux à la preuve.

III. Droit de la défense et manœuvres dilatoires

L'arbitrage commercial international fonctionne aujourd'hui dans un cadre très distinct de celui d'autres époques. Les avocats qui participent aux procédures d'arbitrage s'inspirent bien souvent de façon excessive de leur intervention quotidienne devant les tribunaux de justice étatiques. Dans de nombreux pays, la culture en matière de procédure conduit ses protagonistes à prolonger le plus possible les procédures au bénéfice de leurs clients.

Les tactiques dilatoires, assez fréquemment utilisées dans les procédures d'arbitrage, constituent aujourd'hui le véritable fléau que les arbitres doivent combattre de façon claire et appuyée. Des différents protagonistes de l'arbitrage, les arbitres et surtout le président du tribunal arbitral ont le rôle principal dans la prévention et la lutte contre les tactiques dilatoires. Celui qui est réticent à participer à une procédure d'arbitrage va en effet tenter de la retarder et sa réussite, du fait de la faiblesse de l'arbitre, peut conduire au naufrage de la procédure d'arbitrage. Au contraire, lorsque les parties voient que le tribunal, en leur garantissant leurs droits de défense, ne permet pas d'abus dilatoires, elles deviennent plus raisonnables et préparent beaucoup mieux leurs demandes.

Il est dit depuis toujours que la procédure d'arbitrage vaut ce que valent les arbitres. Aujourd'hui, cette affirmation est plus que jamais valable. La décision arbitrale s'est compliquée et pour être bon, le président du tribunal arbitral doit être un professionnel réputé et expérimenté. Le prestige social ne suffit plus. La complexité croissante des litiges exige des arbitres capables d'exercer leur fonction décisionnelle de façon professionnelle, dans le cadre de la justice arbitrale.

La règle fondamentale du comportement des arbitres est celle du traitement des parties à égalité et du respect de leur droit de défense. Aujourd'hui, vient s'ajouter également l'obligation fondamentale des arbitres d'exercer leurs fonctions avec la diligence requise. Celui qui accepte d'exercer la fonction d'arbitre s'engage à être neutre et disponible, et en même temps à exercer sa fonction avec diligence.

Le devoir de diligence de l'arbitre dans l'exercice de ses fonctions est sans aucun doute le meilleur remède contre les tactiques dilatoires dans la procédure d'arbitrage. Il est aujourd'hui admis par tous que le refus d'une partie de participer à la procédure d'arbitrage ou sa rébellion stratégique ne servent à rien, étant donné que les arbitres prendront leur décision sans écouter le point de vue de la partie rebelle. A l'heure actuelle, le devoir de diligence des arbitres exige en plus une position ferme, intelligente et raisonnable face à l'éventuelle volonté obstructionniste des parties. [Page58:]

Même dans l'hypothèse d'un accord des parties, les arbitres ont l'obligation d'utiliser tous les moyens à leur disposition pour permettre la meilleure administration possible de la justice arbitrale. Logiquement cependant, la possible disparité entre l'accord des parties et l'exercice de ses fonctions par l'arbitre doit être résolue avec prudence, étant donné que les compétences de l'arbitre dérivent de la convention d'arbitrage signée par ces mêmes parties.

L'arbitre a également le droit, le devoir et la faculté d'utiliser tous les moyens à sa disposition pour éviter que la procédure soit indûment retardée. Il prend même parfois le risque d'engager son éventuelle responsabilité dans l'exercice de ses fonctions.

Finalement, le devoir de diligence des arbitres constitue le meilleur antidote contre la volonté malicieuse des parties de retarder la procédure. Le pouvoir discrétionnaire des arbitres joue un rôle fondamental dans l'exercice de leurs fonctions et leur neutralité, indépendance et disponibilité sont indispensables à une prise de décision raisonnable, même si la difficile activité humaine de décision reste toujours à la discrétion de l'arbitre. Ainsi, pour très compliquées que soient les circonstances du labeur arbitral dans une économie globalisée, l'arbitre se retrouve toujours à la fin dans la plus grande solitude pour décider, en exerçant son pouvoir discrétionnaire de façon raisonnable, c'est-à-dire pour juger.